◎ 黃絜（美國印第安納大學布朗明頓分校法學博士候選人）

＊本文經授權轉載自黑潮之聲，科技前瞻專欄，2019/10/08發佈

一、前言：人工智慧生成作品是什麼？

人工智慧（Artificial intelligence, AI）係就處於特定環境中之代理者（agents），其如何感知該環境並活動為主軸而範疇廣大的研究領域。其中，機器學習（Machine learning, ML）、人工類神經網路（Artificial neural network）及生成對抗網路（Generative adversarial network, GAN）乃促使人工智慧生成作品出現之主要三項人工智慧應用方式，因其使機器或電腦程式得以：（一）未經人類事先所為之軟體設計，而自訓練用資料庫檔案中自主學習特定的作品風格；（二）藉由倣傚其自訓練用資料庫檔案所學習之作品風格而自主生成嶄新內容，人類程式設計師之創意決定或指示並非該生成流程所必要；（三）前述機器或電腦程式所生成之嶄新內容，具備相當於人類所製作成品之創意品質²，均顯現前述應用方式於藝術創作領域之運用已臻成熟，而足以作為目前人工智慧生成作品代表事例。

係爭三幅畫作均係藉由結合大量數位影像檔案與前述人工智慧應用技術而培養訓練完成之不同演算法程式，其所自主形成³之作品。三幅畫作之外觀與人類作者所創作的肖像畫作品並無差異，難以自其外觀判斷係出自機器（演算法程式）或人類之手。據此，並觀察前述三幅畫作已釋出之介紹資訊及其所運用之人工智慧應用方式之特徵，對於現階段人工智慧生成作品得予理解為：於有限的人類智慧或創意貢獻下⁴，藉由人工智慧系統所生成之作品；其雖具備與由人類所創作產出作品間難以區辨之創意外觀品質，但其所呈現之表達外觀與促成其問世之（複數）人類貢獻者──例如：程式設計師、人工智慧系統或程式之使用者等──間創意連結強度是否足夠，而足以被歸屬連結為特定人類貢獻者之智慧創作（intellectual creation）則尚不明朗，從而，如此類型作品是否具備著作適格而為可能受著作權保護（copyrightability）之作品？其作者（author）為機器（人工智慧程式）抑或是人類？如此疑問亦隨之產生。本文將簡介美國著作權法及其學界目前就此二則問題之討論與回應，以供參考。

二、人工智慧生成作品之著作適格

依美國現行著作權法第102條（a）項規定：受著作權保障之著作係固著於現今已知或未來可能產生之任何有形媒介，源出於作者而具原創性之作品（original works of authorship），其得以經由該媒介而直接地被感知、重製或傳播，或是，藉助機器或設備而間接地被感知、重製或傳播⁵。據此，特定作品若為非思想觀念之表達（expression）、固著於有形媒介（fixation）並具備原創性（originality），其即滿足著作適格之要求而為可能受著作權保障（copyrightability）之作品。人工智慧生成作品之外觀多能滿足表達與固著二項著作適格要件，但其能否通過原創性標準、現行原創性標準如何適用於如此類型作品而為判斷，則有不確定之處。按：現行原創性要件係由「獨立創作（independently created）」及「微量程度之創意（some minimal degree of creativity）」二項子要件構成，前者係指非自其他既存著作重製而來，後者則多被闡釋為「足以（與既存著作）區辨之變化（distinguishable variation）」⁶。相較於得藉由比較係爭作品與其他既有著作之表達外觀而為判斷之「獨立創作」要件，「具備微量程度之創意」要件則難以丈量而欠缺一致標準，從而於判例法上似已形成只要是得以將其創意外觀連結至某一人類貢獻者之作品，即肯定其滿足原創性要求而具著作適格，進而肯認其得為著作權保護對象之趨向，但如此判斷方式難以適用於人工智慧生成作品，因人工智慧生成作品與其人類貢獻者間創意連結趨於模糊，難以辨別該作品之創意表現能否直接歸屬連結至特定人類貢獻者之智慧產出，而不若人工智慧生成作品所運用技術出現前之作品般，得以由其創意外觀終得連結至某一人類貢獻者而逕予逆推作成其具備原創性之判斷⁷。

對此，Shlomit Yanisky-Ravid與Luis Antonio Velez-Hernandez建議於現行原創性要件判斷所仰賴之作者主觀面向標準外，亦應自作者以外之面向出發而建構客觀面向標準，而以「觀眾就係爭著作之詮釋（the audience’s interpretation of the work）」，以及係爭著作之表達外觀「與既有著作間相似性（the resemblance of a new artwork to preexisting works）」作為客觀面向原創性要件，以助現行著作權法應對難以追尋其人類作者主觀面向創作計畫或重製既有著作意圖之人工智慧生成作品。關於「觀眾就係爭著作之詮釋」要件，觀覽係爭作品之觀眾或讀者，其就該作品之詮釋、評價，即為其就係爭作品創意表現之回應，而得以反映該作品之創意程度。Yanisky-Ravid認為，縱使觀眾就係爭著作之詮釋仍屬其本身之主觀判斷，但此判斷標準將關注焦點自係爭著作作者本身的創作意圖等主觀面向，移轉至作者以外之觀眾或讀者，而使原創性之檢驗有較易於丈量的標準可採行，得以適用於仰賴欠缺主觀情感內在作用之人工智慧程式所產出，且難以連結於人類作者之手的人工智慧生成作品⁸。關於「與既有著作間相似性」要件，Yanisky-Ravid建議運用聯邦第二巡迴上訴法院於Rogers v. Koons案與L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder案中，就著作權侵權案件實質近似判斷時所採之「獨特（uniqueness）」或「真正而顯著的差異（a genuine difference）」標準⁹，而由觀眾之面向觀察，人工智慧生成作品與其他既有著作間是否具備躍入眼瞼（jumped to the eye）般之明顯差異，藉以輔助判斷人工智慧生成作品是否符合非重製於他人著作之獨立創作要件。

以前揭「下一位林布蘭」、「屠夫之子」及「Edmond Belamy肖像畫」為例而適用Yanisky-Ravid所建議之客觀面向原創性要件，鑑於其畫作表達外觀及其於閱覽觀眾所獲之評價，其應均得滿足係爭原創性要件且為已固著之表達，而均屬具著作適格之人工智慧生成作品。

三、機器／人工智慧程式可能為人工智慧生成作品之作者嗎？

然而，通過著作適格要件檢驗而可能為著作權保障客體之人工智慧生成作品，即得落入著作權保障範圍嗎？依前述第102條（a）項規定，滿足原創性及其他著作適格要件之作品，須「源出於作者（works of authorship）」，始落入著作權保障範圍而為受著作權保障之著作，從而，具著作適格之人工智慧生成作品，其具備微量程度創意之表達外觀，能否歸屬連結為特定貢獻者之智慧創作（intellectual creation）¹⁰即為決定其是否為受著作權保障著作之關鍵。但人工智慧生成作品之完成涉及諸多貢獻來源，包括人類貢獻者（如人工智慧程式之設計師、操作人工智慧程式之使用者等）與非人類的人工智慧程式本身，如何判別其個別就該作品表達外觀之貢獻是否達致智慧創作程度，而得以被評價為該作品之作者，進而使該作品滿足「源出於作者」之條件而為著作權保護之著作，亦為課題之一。對此，Jane Ginsburg與Luke Ali Budiardjo為因應人工智慧生成作品之出現，而就著作權法上「作者」為何提出之釐清定義，或可做為參考標準。Ginsburg與Budiardjo認為，作者必須是構思創意計畫（creative plan）並掌控創意計畫之執行，進而將其實現為具體表達者，其於形成創意計畫之際，就其最終作品樣貌無須有精確預想¹¹。據此，若僅是單純觸擊開機鍵啟動人工智慧程式而使其產出肖像畫作之個人，其或有創意計畫，但因欠缺就創意計畫執行之主控及參與，該作品之創意表現與該個人間創意連結難謂達致形成智慧創作之程度，這位僅僅是啟動開機按鈕的貢獻者並無法被評價為作者。

那麼，於前述情形中，自行生成該幅肖像畫作而將其實現為具體表達的人工智慧程式有可能為著作權法上之作者／著作人（author）嗎？對此，不論是自現行美國法實務或台灣著作權法規定均難得致如此結論，回顧導引現今著作權法規範之伯恩公約其沿革與整體文脈，Sam Ricketson亦指出其整體主旨以人類作者為原則，因著作權之目的在於保障源出於人類作者之智慧創作，Ricketson亦提醒，若僅基於維護潛在商業利益之考量，而擴張著作權保障範圍至雖具有創意表達外觀，但其人類貢獻者就之所付出程度未達前述作者標準之作品，此亦將牴觸著作權保障之本旨¹²。

綜此，自行生成該幅肖像畫作之人工智慧程式並無法成為該畫作之著作人，該畫作之人類貢獻者亦因貢獻程度未達智慧創作程度而無法被評價為該畫作之著作人，該畫作雖具備原創性及其他著作適格要件，但因欠缺人類作者（authorless）而非源出於作者之作品，其仍無法成為受著作權保障之著作。

四、結語

至此，得以發覺人工智慧生成作品並不因其係藉助人工智慧程式所產出，即必然被排除於著作權保障範圍外，若該作品具備原創性及其他著作適格要件，其所涉及之人類貢獻者就其表達外觀之形成，具備創意計畫並掌控或參與創意計畫之執行，使該作品之表達外觀與該人類貢獻者間創意連結達致智慧創作之程度，則系爭人工智慧生成作品乃具備著作適格且源出於作者之作品，而為受著作權保障之著作；反之，若該作品所涉及之（複數）人類貢獻者，就其表達外觀之助力與貢獻，均未達前述智慧創作之程度時，則該作品雖已具備著作適格，仍因欠缺與人類作者間連繫，而非屬著作權所保障之作品。

本文僅整理釐清人工智慧生成作品之著作適格，及人工智慧程式等非人類貢獻者能否為著作權法上作者之問題，惟人工智慧生成作品所衍生議題非僅於此，筆者亦將繼續探究。