大演算時代的人性保留
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◎ 李建良

2019年12月31日，跨入2020年前夕，Legal Tribune Online刊出德國前聯邦憲法法院副院長Ferdinand Kirchhof博士（任期：2007年至2018年）接受主編Markus Sehl以演算法為主題的訪談稿，標題是：”Wir brauchen einen ‘Menschenvorbehalt'”（我們需要「人性保留」）（全文見：資料來源）。

這篇對談，言簡義深，啟人深思。本文抉其蘊奧，試譯併敘（另加標題、稍易內文），與之對話，後綴註腳，略事評點，以申言衍義、拓展思考腹地。

行政的處分或法院的量刑，能否依靠演算法，只消敲幾個按鍵，啟動「輸入－執行」的模式，就可以一切搞定？

法治國家的諸多「保留」

現代民主法治國家的法秩序，存在著許多的「保留」，像是憲法保留、國會保留、法律保留、法官保留…，意味某些「人類」的重要決定，例如發動戰爭、取人生命、剝奪自由、充公財產…，決定在某（群）人手上，或取決於某種機制。

進入數位時代，法治國家還需要建置「人性保留」，否則法秩序將趨於非人性化，Kirchhof如是警告！

數位時代的憲法變遷？

談到德國基本法、聯邦憲法法院及其對基本權保障的成就與挑戰，一種現象，值得警覺：「新」人權的入憲議案，時有所聞！短線的政治操作有之，抽繹新興權利（如兒童權）有之，高懸國家目標（例如永續發展）亦有之，問君何所適？Kirchhof直諫：慎之再慎！莫因強附新物於憲法而致其規範內涵被掏空，造成憲法的稀薄化。Kirchhof正告：（政治）別染指憲法！但無可諱言，社會變遷、科技進化衍生的種種問題，仍賴憲法的引領、導向正軌。在此角度下的預想是：進入演算法時代，憲法將面臨的挑戰會是什麼？

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國家有權，玩家有錢！

Kirchhof直指Global player（全球玩家）掌握資訊力量，同樣是足以凌駕人類的勢力。拜數位化之賜，全球玩家在網路舞台上大顯身手，無遠弗屆、廣袤無邊。一切現象，Kirchhof蔽之一言：國家有源於其主權的公權力；大企業有來自金錢的支配力。於此對應的大哉命題是：自由的憲法必須（能夠）找到確保自由的解答；人之為人，是否仍保有自由，或如何找回自由，民主法治國家的憲法必須給出答案或找到解方。

網路的自由與不自由

權與錢的較量，Kirchhof的基本出發點是，國家權力止於領域，憲法委託在此內運行，原則上不出一國之境。反觀全球玩家不受制於國境，來去自如於他法秩序，甚且自創法外之地或遊戲規則，伴隨資訊的貨幣化與數位的快速變現，進帳如流水，無疑已應運而成對人類的一種支配力，影響所及不亞於國家權力，更有過之。以social media（社群媒體）為例，平台業主可以決定哪些資料或訊息可以上線或排序，刪除哪些表述或意見，或全面封鎖某種議題，將之摒除於平台之外。

Kirchhof指出，社群媒體「版主」如果可以任意刪除特定「不當言論」，不啻掌有言論「不當」與否的決定權；一旦「版主」封鎖或摒除所有具政治性的言論或意見，將使公共論壇加速萎縮、為之貧瘠化。

國家與玩家的交手與攜手

面對數位巨擘的全面攻略與網路平台的漫無法則，Kirchhof坦言，德國法秩序的反應，仍有不足。在歐洲，已有若干國家嘗試與網路巨頭交手，直接課予義務或者透過契約將之納入內國法秩序的規制範疇。舉例來說，法國總統Emmanuel Macron就曾和網路巨頭Facebook一起坐下來、面對面協談締約。

儘管全球玩家也有克制的自覺，並嘗試自我規範。不過，Kirchhof認為，維持或擴大商機仍然是玩家們最主要的考量。正因為網路的跨界特性帶來的規範上挑戰，歐盟或許比較能夠有效地拘束「全球」玩家們，讓他們承擔義務。問題只是，條約或歐盟規範能否建立可靠的法律拘束力？

人權效力的數位轉型

身處數位時代，憲法到底能夠提供人民何種的保護？Kirchhof提出一道簡明的基本權命題：人民作為網路的使用人，應該要能夠信賴如同在使用他種媒體時獲得的憲法保護！

德國基本法第10條第1項規定：「信件秘密及郵件暨通訊秘密，不容侵害。」這項舉世各國憲法規範皆可見的「秘密通訊自由」，屬於人之為人最根本的人權之一，碰上了數位網路，迸發的問題又是什麼？Kirchhof說，當我們以電子方式彼此通訊時，傳訊的平台，也就是第三人，不得與聞（「竊聽」）。不過，德國基本法第10條，一如其他的基本權規定，僅課予國家（不作為）義務，而不是任何人。基本權的憲法保障，原則上不能用來對抗私人的網路業者或版主。過去，德國郵政及通訊由國家獨占，受基本法第10條的拘束。今天，德國郵政已經民營化，不再是基本權直接拘束的對象，基本權效力似將因此而流於空轉。於是，立法者透過如通訊傳播法或媒體法等法律，企圖奪回失去的憲法保護領地。儘管如此，今天如果有人「竊聽」你的通訊，已經沒辦法率然地說，我有基本權可靠，來去憲法法院相告。

隨著科技的進展，私人間的基本權拘束效力也需要同步升級！某些基本人權，Kirchhof建議，例如秘密通訊自由，或許可以考慮使之直接對抗私人，讓大企業或雇主直接受到基本權的拘束。在歐盟基本權憲章中已有若干可以直接對抗私人、適用於私法關係的基本權。只不過，憲法學上「享有基本權的社會」與「受基本權拘束的國家」的二分界線，逐將局部為之泯滅。

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演算法則與民主課責

民主政治，自主與課責，互為表裡。在數位自動化過程中形成的種種串連，已讓參與其中者難以一目瞭然，要找出可歸責的行為人，令其負起責任，益加難上加難。Kirchhof認為，演算法的運用愈是頻繁、密集，上述問題就愈形嚴重。舉例來說，約有70%的股市是經由電子自動網路平台在運行；課稅單早已是透過電腦掣發。凡此不依循成文規則、透過演算法的產出，使用二進位制的「語言」，以一系列的0/1，依照 and, or, not 的規則運作，有規律，但常人無法理解。更有甚者，演算法的程式設計者，未若（民主）立法者，具有民主正當性。

法秩序內建「人性保留」

面對如此處境，人類如何是好？Kirchhof說：我們需要把重要事項的決定權保留給我們自己。正因為演算法極其不民主，我們才需要清楚地意識並認知到，在什麼時候、在什麼地方、在哪件事情上，我們想要運用演算法。

生產過程的控制或道路交通的管理，演算法的運用，或許無人異議。但行政處分的作成，或罪責刑度的量處，是否也該如此？Kirchhof認為，凡是需要評價決斷之處，都需要民主正當性與人的理性裁斷，不能依賴常人無可理解的二元語言系統。人的評價決定不能被演算法取代，必須由具民主正當性、可被課責的人類為之。我們應該在法秩序中置入Menschenvorbehalt（人性保留），誠如國家重要決定早有「法律保留」或「法官保留」等機制；同樣地，人類重要的事項也只能由人類來決定。如其不然，人法俱失，確切的說，我們將墮入非人性的法秩序！

補綴增潤

微言義理，撮取精華、略賦機杼，構如下圖、補綴增潤：

Photo Credit: 作者自繪

I. 玩家的雙面圖像

Kirchhof口中的Global player，另有多種說法，Tech Titans、Big Five（美國）或Big Nine（全球）等，不一而足，具體而言，有Google、Amazon、Facebook、IBM、Microsoft、Apple…。

2019年6月間，法國總統Emmanuel Macron與Facebook（FB）的執行長Mark Zuckerberg，在一連串的face to face對坐晤談後，決定聯手對抗假新聞及仇恨性言論。雙方在法國總統府簽訂備忘錄，Facebook承諾將其法國用戶中疑似散佈仇恨性言論的個資提供給法國政府。

Unknown author / Public domain

2020年2月14日至16日，COVID-19悄然蔓延之際，慕尼黑安全會議（Munich Security Conference, MSC）在德國舉行，以Westlessness為主題，全球各方領袖雲集，Macron與Zuckerberg亦受邀參加1。在Q＆A時段，大會主席Wolfgang Ischinger籲請FB為網路安全負起責任，他說：「如果FB是一個國家，Mark，那您就是全世界最強國家的總統。因為您擁有比世界最強國家還要多的用戶。」Zuckerberg回應：FB扮演介於media與telco的雙面角色。不同於傳統的報紙及媒體，FB無法為廣大用戶的內容負起責任。不過，他同時也承認，FB不單單只是一種技術上的傳輸平台。對於網路企業，現行制度有兩種規範模式，一種是針對傳統的媒體（傳播業），比如說報紙；另一種是通訊傳播的提供者（電信業），像是電話。他認為，應該要有介於此二者之間的規範模式。Zuckerberg反問：言論自由與安全之間的利益權衡，是否該由企業來做？他認為：在涉及民主的基本價值時，如何衡平社會不同觀點這件事，理應由國家來進行規範，不該都要由私人公司來做出決定。

Zuckerberg對現行法規範的觀察，也就是電信法與媒體法的兩套二分規範體系，恰恰印證在2019年6月26日制定公佈、尚未施行的電信管理法第4條規定：「電信之內容及其發生之效果或影響，均由使用電信人負其責任。無行為能力人或限制行為能力人使用電信服務之行為，對於電信事業，視為有行為能力人。但因使用電信服務發生之其他行為，不在此限。」儘管該法已經把「電信服務」擴大到「電信網路」。不過，在數位時代之下，電信法與媒體法早有匯流之勢，尤其就網際網路訊息的責任規範部分。舉例言之，性侵害犯罪防治法第13條第1項規定：「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足資辨別身份之資訊。」同法第13-1條第2項規定：「前項（按：廣播、電視事業）以外之宣傳品、出版品、網際網路或其他媒體違反前條第一項規定者，由目的事業主管機關處負責人新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰，並得沒入前條規定之物品、命其限期移除內容、下架或其他必要之處置」其中所稱「網際網路」，也就是internet，不管是作為media或telco，只要「記載有」被害人之姓名或其他足資辨別身份之資訊，即該當於「負責人」得受處罰的構成要件。只此一例，或可略窺規範模式之一角。

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II. 國家的實然圖像

Kirchhof國家權力不出國境之說，奠基在Georg Jellinek的國家學說：人民、領土、主權為國家三要素，一定程度限定了國家權力行使的疆界，法權的域外效力，為例外狀態。不過，數位時代的國家法權，已非疆域所能框範界分。2013-4年的Snowden事件，昭告世人，一國監控網早已無視國界；近年leaky Leviathan之說或data Leviathan之語的提出，都是既存事實的寫照。

國家負有保護人民自由與權利的憲法義務（保護義務），是憲法學說與實務的熱門話題，通說肯定，如何或是否善盡保護義務，尚無定論。反之，國家權力的干預力，或明顯可見或無所不在，過度禁止原則能否有效節制，且戰且走，法律上止於領域之界者，為一國的民主法治使然，非權力運用之實然。

III. 人權的應然圖像

數位時代的網路平台如同展示台，像是不斷更新的廣告看板或新聞報導承載了各式訊息，源源不絕地輸出群聚言語，包括原本屬於隱私的交談對話，自曝率越高，則人氣指數越高，go viral成為時興的網路語言，其來有自。不管願不願意或知不知道，不論是面對國家或與玩家周旋，在網路世界中，人越來越透明，要不留下足跡也難！新興人權的實然、虛然或應然，值得慎思。相對於德國基本法的不動如山，德國各邦已將「IT基本權」入憲者，不乏其例，僅舉一二：

Brandenburg邦憲法第11條第1項2：「人人對其個人資料之揭露及利用享有自主決定權，對其個人資料之儲存享有知悉權，對涉及其個人且不妨害第三人權利之資料及其他公務文件，享有閱覽之權利。個人資料之蒐集、儲存、處理、傳輸或其他利用，僅能經權利人自願及明白之同意，始得為之。」

Schleswig-Holstein邦憲法第14條第1項3：「本邦於權限範圍內，確保數位基礎服務之建構、發展與維護，並確保人民對數位基礎服務之分享。」

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VI. 人性保留的底蘊

重要之事應由人類來決定，觀念上，原本是再平常不過的基本常識，何以進入數位時代成為新穎的名詞？與Menschenvorbehalt近似的用辭有Humanvorbehalt或Menschenwürdevorbehalt4。後者是「人性尊嚴不容侵犯」的代名詞，思想資源藏富於典籍寶山，開掘不盡，拉近理念與實踐的落差，則漫漫長路，起伏不能由人；前者（Humanvorbehalt）見諸自動武器應否鍵入殺人程式的探討文獻5，足以拓展電車難題的思考腹地。

觀念的啟蒙不易，如何實踐更難。人類智慧能否掙脫困境、奪回失去的領地，保衛可能被機器侵襲的自由？未必道德兩難，卻常徬徨歧路！如果「跟風的不自由」與「不跟風而像風一樣的自由」可以二選一，抉擇會是什麼？！

譯註

「寧有賴其末，而不識其本！」本文將Menschenvorbehalt譯為「人性保留」，而非「人類保留」，出於筆者對「人類」一詞的理解。對筆者來說，「人類」是種類名稱，相對於「非人類」，例如non-human animals。如果有所謂「無人性的人類」，（能）不能被賦予承擔價值決斷的能力，屬於憲法人權的艱難課題。至人性善惡，存乎人心，各自表述，此所以民主政治（不得不）存在的理由。

Gadamer說：Jede Übersetzung ist daher schon Auslegung（任何的翻譯，本即是解釋），…die Vollendung der Auslegung（翻譯，就是解釋的完成）6，本文亦若是！

再說：Jede Übersetzung ist daher schon Auslegung被英譯為：any translation constitutes already an interpretation；只不過，與「解釋」一詞相對應的德文有Auslegung與Interpretation兩種。於是乎，二者有無不同，差異何在，Auslegung能否翻成interpretation，是否錯譯，應否是interpretive understanding，又成為另一論題。有興趣，可參見Radegundis Stolze, The Translator’s Approach: Introduction to Translational Hermeneutics 89 (2011); Radegundis Stolze, Hermeneutische Übersetzungskompetenz: Grundlagen und Didaktik, 2015, S. 153 ff.，話題暫此打住。

資料來源

Dr. Markus Sehl, “Wir brauchen einen ‘Menschenvorbehalt'” https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/interview-ferdinand-kirchhof-bverfg-digitalisierung-gg-algorithmen-art-10/

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