說疫講法工作坊（八）
時間：2022年09月23日 中午12:30至13:30

主持人：
李建良教授（中央研究院法律學研究所特聘研究員兼所長）
蔡甫昌教授（國立台灣大學醫學院醫學教育暨生醫倫理學科暨研究所）

主講人：
李崇菱副教授（臺北醫學大學醫療暨生物科技法律研究所副教授）

◎ 整理：郭永賦

演講背景：台灣面對COVID疫情的前18個月

在疫情發生的前18個月，講者就台灣的疫情治理模式進行觀察，認為該治理模式屬於一種技術官僚的模式，充滿很強烈的功利主義色彩。於是講者以法律跟歷史的角度去切入，再從國際的人權角度去分析。

回到2020年疫情剛爆發的時候，當時學術上已開始有許多討論，尤其是在疫情升級為全球性的疫情之後，民主國家跟極權國家所採取的公共衛生措施之間的比較。在COVID-19這種公共衛生緊急狀態下，政府的公權力介入非常強烈，也因此很多國家和學者開始會擔憂公權力的介入將演變成一種行政上的越權，甚至侵蝕到個人權利，例如個人隱私權或自由遷徙的保障。

可是相對的，在2020年初，美國也有學者提出了不同的觀點¹：行政越權的反面，也有所謂的「行政不足」，也就是當國家的行政部門在法律面或是行政面上有能力去解決重要的公共問題，卻採取消極態度不去解決的情形。講者從此觀點去觀察當時台灣的政府治理模式，也可以再去分析是否有行政越權、行政不足的情形。

專家委員會的組成

在2020年初期，面對全球性的疫情，很多國家開始成立一些委員會或者是專家小組，主導政府應該要採取哪些措施。講者參考由BMJ Global Health出版的報告²，細看各國專家委員會的組成，發現：只有在泰國跟越南，委員會的成員大多是政府官員，其中當然包含衛生部的官員；相對地，在歐洲（例如西班牙跟瑞士）則是以公共衛生背景為主，包含一些流行病的專家、公共衛生人員、也可能包含數學專家、實驗室專家，也有可能是有經濟學、倫理學的專家，提供政府關於公共衛生的建議。

除此之外，在查德共和國所成立的科學委員會，除了政府官員跟公共衛生背景的專業人士以外，其成員也包括了社會人類學跟歷史的專家。講者認為，有個可能的原因為：當初在非洲伊波拉病毒爆發的時候，查德共和國發現到這種緊急公共衛生事件不僅僅是技術層面上的公共衛生問題，疫情防治將牽扯社會中其他層面，不只有公共衛生受到影響。當初一些由世界衛生組織協助的非洲國家發現，每當希望人民配合公共衛生措施的時候，不能只有公共衛生的專家參與決策，也需要有人文跟人類學的專家。舉例而言，在伊波拉疫情期間，若病人不幸過世，需有防疫人員穿防疫衣、直接把屍體包起來處理；可是非洲當地人民可能基於傳統習俗或是宗教理由，會很反抗這樣的處理模式。所以那時候世界衛生組織才發現這類型專家小組必須要有人類學跟其他社會學的學者介入，他們可以幫助政府了解如果要採取公共衛生措施的時候，要如何切合當地民情，令當地人可以接受。

技術官僚的特徵：ACUtE

講者以「ACUtE」來形容技術官僚的特性，而Acute本身就有即時性的意思，也就是更貼近技術官僚本身係「為了面對突發的公共衛生緊急狀況所產生」的一種治理模式：

A (Agile)：講者提到，2020年初期傳出說有人傳人疫情開始散播的時候，台灣非常快速地做了組織性調整，也非常迅速地成立了疫情指揮中心。換言之，這種以專家為主的「決定中心」，其形成是非常敏捷的。

C (Centralized)：而當時所成立的疫情指揮中心，政府的權力基本上是集中在單一政府單位，扮演整合性功能。若以台灣歷史背景進行觀察，2003年台灣經歷SARS的時候，由於中央跟地方沒辦法協調，造成指揮上的困擾，後來台灣也經過修法，將權力集中在單一單位裡面，形成權力集中化特徵。相對地，我們也可以看到美國在疫情爆發之後，開始在反思所謂「疫情所產生的不同治理模式」。美國有評論指出，因為美國本身是一個聯邦制度，可能導致地方跟聯邦政府不同步，不僅造成疫情中有很多資源沒有辦法調配，亦會引發後續公共衛生危機。

Ut (Utilitarian/Unelected scientific elites)：第三個官僚治理模式的特徵是「功利主義」。這種治理模式是以大多數人的利益為中心，進而採取具有功利主義色彩的公共衛生措施。除此之外，其中很多的決策是由非選舉所產生的科學菁英所作成，例如科學委員會或者是專家委員會，這些菁英可能是在公共衛生、流行病學或是其他領域的專家，但是他們並不是由選舉所產生的人選，所以從民主的角度來看，就會產生所謂的「課責性」問題，因為他們並不是以民主的方式所產生的人選。

E (Evidence-based policymaking)：技術官僚所做的決定，大多數都是以實證為基礎去做風險評估，然後再去採取適當的公共衛生措施，所以基本上這些專家小組所做成的決定，某方面來說可以是具有科學的論點，而且可能是非常理智的。

台灣脈絡：技術官僚的產生

講者認為，台灣之所以有技術官僚的產生，其中一個原因可能是因為台灣在2003年SARS爆發以後，大法官做出的釋字第690號解釋。講者認為，釋字690號解釋帶有非常強烈的功利主義的色彩，認為個人的自由應該是在公共利益之下；若政府以公共衛生為理由，此時即得以限制個人自由。當然，大法官在審查強制隔離的時候，也有提出法律明確性與比例原則的要求，並去檢驗當初的規定是否有違反憲法第8條關於人身自由的保障。在釋字690號解釋公布以後，經過人權團體的倡議，台灣也在2014年修正了《提審法》，若因為公共衛生因素而被隔離的人，也可以向法院提審；這部份可再進一步去研究，觀察當政府的公權力擴大時，法院是扮演調整者、還是守門者的角色。

講者提到許宗力大法官在釋字690號解釋之不同意見書指出，政府的權力有可能受到政治領導者或是專家濫用，所以在治理上，司法部門應該要確保政府的權力沒有被誤用或是濫用；歷史的經驗顯示，當權者有時候基於政治目的，利用公共衛生措施去壓抑不同的政治聲音，所以此時法院應該要發揮守門員的角色。講者認為，尤其是在「疫情時期」的這個脈絡底下，台灣以及世界各地就政府公權力的行使，都很有可能會有濫權的存在。

國際人權法與防疫措施

在看完台灣在疫情的前18個月以後，講者以下試圖以國際人權法的角度切入，觀察台灣在面對疫情時的公共衛生措施，並與國際人權法的規範進行比較。尤其在台灣將國際人權法內國法化之後，台灣司法跟民主的樣貌或將因為這些國際人權條約而有不同。

「互惠關係」

首先，因為國際人權法的發展是在第二次世界大戰以後才慢慢地成形，所以早期基於人權的保障會希望政府是以消極不作為的型態，不要去干擾到人民的隱私權、自由權，對於政府公權力行使的想像是一個非常消極的、不作為的情況。可是在美國、歐洲遭遇嚴重疫情時，政府必須採取非常強烈的公權力行為時，會發現事實上所謂人權的保障，並不只是一個非常單純的「個人—政府」關係，這其中的關係開始變得比較複雜：因為個人的人權保障可能會建立在群體的保障之上，所以在這裡變成一個「互惠關係」的存在，相較之前我們所看到的一個比較消極的、單方面的權力關係，在疫情下的個人、群體、政府間的互動，可認為存在著互惠關係。

有個例子可以跟大家說明這個關係：個人接種疫苗當然能保護個人層面的健康，但同時也有著群體的面向；畢竟若要群體免疫，就需要大量民眾去打疫苗以得到群體的抵抗力。這時候個人跟群體就會存在著互惠關係，個人和群體是相互依賴的。除此之外，因為有些群體可能天生無法接種疫苗，或是可能會對疫苗產生嚴重過敏，所以必須靠其他人打疫苗以保護這些沒辦法打疫苗的人。換言之，所謂的易感染、風險較高、或較脆弱的族群，因為某些原因沒辦法施打疫苗，需要別人施打疫苗來保護他們，而這種公共衛生法所產生的「互惠關係」，就有相當濃厚的意味。

講者也在此和前面所提到的「技術官僚特徵」，尤其「功利主義色彩」面貌的討論進行結合。很多時候，公共衛生決定是由一群非選舉產生的科學菁英所做出來的決定。所以，除了技術官僚的產生是否符合法規以外，另外一個重點就是該決定的「合法性」，也就是社會對於這種依據科學經驗做出來的建議，其接受度的高低，社會是否認為這種依照專業所做出來的建議是可信的，也認為應該朝著專家的建議去做。講者認為，這也是一種所謂的合法性。

在美國的公共衛生法有所謂的「規範性基礎」，如果政府公權力是為了要保護一些vulnerable populations（比較容易感染、或是比較脆弱的族群），則侵蝕到個人權利的行使，是可以被接受的，此時公權力的行使就有一個很強烈的規範性理由在後面支撐。可是在2022年美國公共衛生法產生了一個很大的改革，開始對這種帶有非常強烈的功利主義色彩的法律反思，於是我們可以看到在美國，會透過法院去限縮政府的公權力：於此，政府跟法院也產生了互動關係。

國際人權法的規範與台灣實際

講者首先介紹了《世界人權宣言》第三條、《公民與政治權利國際公約》第六條，二者都有提到生命權的保障；此外，在《公民與政治權利國際公約》第三十六號一般性意見中也提到：「依法保護生命權之責任，包含締約國有義務通過任何適當的法律或其他措施，保護生命免受一切可合理預見的威脅」，而所謂「威脅」當然包括到影響到性命的傳染性疾病。在台灣，這些內容將成為公權力積極展現的基礎，這對生命權的保障扮演著正面且積極的功能。

再者，講者將重點從生命權轉到健康權的討論。依照《經濟社會文化權利公約》第十二條：「政府要履行的責任，包括預防、治療、撲滅各種傳染病跟其他疾病，也要確保個人患病的時候他可以享受到醫藥服務跟醫藥的護理」。爾後，在《經濟社會文化權利公約》第十四號一般意見書中，也表示「政府要去公平地分配一切健康措施、物資跟服務」。將以上規範對照於2020年的台灣，政府透過健保系統很公平地分配諸如口罩等等的防疫物資，就這方面而言，是技術官僚非常正面的體現。

除了以上規定，在第十四號的一般意見書中，也提及：「政府也要保障弱勢或者是邊緣化族群可以獲得衛生措施商品服務的權益、不受歧視」。在此有一個值得去研究的問題，也就是第一線的醫療工作者跟醫療機構的工作人員的健康權保障；醫療機構人員的健康權保障有時候將跟個人的健康權保障是衝突的。一般來說，醫療人員並不會被認為是所謂的「脆弱族群」，但醫療人員在本次COVID-19的疫情中，出於其工作性質，在全球的死亡率佔據相對高的比例，他們在工作上承擔的風險跟一般社會族群不一樣，也就是說，疫情對不同的社會族群所造成的衝擊也不相同。另外一個關於疫情衝擊的例子是，在台灣的2020年2月23號到6月30號間，前線醫護人員被限制出國，而這正是功利主義色彩的凸顯。此外，在2003年SARS肆虐全球時，當時台灣政府政策認為清潔服務如果委外承包便可減少營業成本，造成當時醫療清潔人員在和平醫院的工作的時候，醫院沒有向這些外部員工提供特別的訓練，使其勞動權也會受到影響。

回到剛剛提到的個人健康權保障與群體健康權保障之間的關係，當時疫情爆發的初期，政府將健保資料庫與出國旅行史結合起來，使得醫護人員在看病的時候能夠知道哪些人有出國，當時這樣的作為引起很大的爭議，因為此舉無疑是對於個人隱私權的侵害。可是，如果反面去想，將這些資訊給醫護人員，是否能對他們的勞動權、健康權、或是全民的健康權的保護更有幫助？而且當時政府非常關切台灣的醫療量能，畢竟如果醫師或護士染疫的話，台灣的醫療量能就會減少──這時就可以看到，個人健康權的保障跟醫護人員的健康保障之間，存在一個非常微妙的關係。

小結：法院的角色與疫情的浮動

最後，講者提及了法院的角色：法院在疫情中面對這種公權力的行使，究竟是扮演什麼樣的角色，值得觀察。除此之外，因為疫情的浮動性，技術官僚將可能隨著疫情增加或是減弱強度，有些在疫情前18個月的觀察，可能已經不符合現在的實際狀況。講者最後也想提醒大家探討政府課責性的重要：因為疫情過後，公眾專注的議題可能會轉移到其他事務上，然而政府公權力的展現與限縮，仍非常需要更深入的探究與討論。

問題與討論

李建良：

首先，從COVID-19疫情以來形成的所謂技術官僚，應該去思考如何避免所謂的專家技術官僚，或者降低技術官僚的比例；若延伸到制度面，例如對於組成成員的制度化思考，包括性別、比例等等要素，在法律上為明文規範。現在大眾或許習慣將問題歸結到指揮官上，可是事實上很多的決定其實不是指揮官一個人做成，而是其背後的一個專家團隊。

第二個部分是關於釋字第690號解釋的延伸討論，釋字690號解釋實際上打破了法官做為守門者的角色，將法官移至調整者的角色。制定提審法之後，隔離或者是居家檢疫的個案就可以進入到法院，就有機會去觀察法官在這套體系中所扮演的角色。然而，當年釋字690號解釋受大法官審理之前，毋寧必須經過先前行政訴訟的敗訴；也就是說，所謂科學菁英的決定，在面對司法審查的時候，有多少介入的空間？

第三點是關於政府、個人跟群體之間的三角關係，並提出「互惠關係」的觀點作為解釋。在疫情當中的防疫措施，不僅有限制人身自由的隔離措施涉及互惠關係的觀點，實際上各類防疫措施，其實都可以從這個角度進行觀察。不過，在這樣的框架中，法院可以扮演什麼角色，也是相當值得思考。

何美鄉：

有關evidence-based decision的議題並沒有經過很仔細的檢驗，現在很多的政策其實是採取超級保守的立場，而有部分的公衛界與醫界人士均對此仍有質疑。

除此之外，2003年末、《傳染病防治法》修法討論的時候，我曾主張：執政者或是政策制定者一定要根據一個比較精準的updated evidence來做決策，雖然容許一個比較寬容的空間進行裁量，但是不能無限上綱。其實當政府管制過於嚴厲的時候，雖然保護到人民的健康，可是其實也傷害到很多其他人民的權利。就此部分，請教講者的意見。

李建良：

關於以上何美鄉老師所提到的evidence-based 問題，以目前台灣的「強制性的戴口罩規定」為例，究竟是否為evidence-based，屬於「如果沒有⋯就會⋯」的決定，抑或只是一個政策決定，似乎值得再去討論。

李崇菱：

以邊境管制措施為例，當初全球對邊境管制採取比較質疑的態度，認為邊境管制將對國家造成不利益，並影響到人民的遷徙自由；許多法律專家也援引世界衛生組織的規定，反對在有疫情的時候馬上採用邊境管制作為一個公共措施的手段。可是後來實證資料顯示，很多國家因為快速的邊境管制，確實將病毒阻擋於國境之外。換言之，在實證上，邊境管制措施可能是一個有效的措施。

這樣的討論在法律面，就變成「可不可以採取預防性手段」的討論：不管是比例原則或最小侵害原則的思考，都有相當的討論空間。所以，回到邊境管制的應用，問題就會變成：理論上這種邊境管制是一個有效措施，可是沒有實證支持的時候，應該怎麼去做決定？

再者，關於實證證據在政策決定方面的角色，我認為所謂的實證證據不一定是公認的、客觀性的存在，實證證據之中也包括一些個人與社會價值的評估。舉例來說，在疫情初期，如果發現染疫者的公共場所足跡，政府會去進入該場所行全面性的消毒，當時就有學者質疑該措施是否有據有公共衛生的研究證據支持，還是僅為一種安撫人民的作為。

最後，當沒有證據的時候應該如何判斷，尤其是當政策制定本身就存在著價值判斷時，應如何去取捨；例如邊境管制並不只是關乎個人的遷徙自由，也可能涉及出口貿易的來往。因此，其實政策的決定之中，當然係包含許多價值判斷所作出的選擇。

何美鄉：

所謂evidence-based是在確認防疫策略與防疫工具為可行的（available）之後，再去進行全盤考量。譬如說邊境管制，確實有很多人認為台灣違反了IHR（International Health Regulations）的規定，可是在當下那個狀況，從傳染病學的角度來看，仍是由證據所支持的決定。因為，這次疫情是一個人傳人的疾病。面對疾病將造成的死亡，且在沒有任何措施及工具可以防範的時候，把國門關起來是可行的，這在決策當時就有證據可以支持該決定。

現階段的台灣準備打開國門，打算放病毒就會進來，可是事實上我們沒有開國門，病毒也進來了。我認為應該就現有的證據進行評估（evaluate the evidence）。現在台灣本土病例還是蠻多的，反倒是境外移入的病例沒那麼多，而且我們有疫苗，也有藥物。就我的觀點而言，遲遲不開放國境其實是對台灣防疫更加不利。因為，目前台灣需要做「綜合免疫」，僅僅施打疫苗沒辦法完全預防感染。事實上人們遲早會被感染，而要被感染，最好就是在冬天來之前。然而，現在指揮中心認為要保護弱者與高風險族群避免其感染，但在冬天後或許將無法保護他們免於感染。所以，目前現階段的所作所為，其實是缺乏證據支持的。

要實際提出證據確實有其難度，不過基於對傳染病與免疫學的一貫了解，或可產生一套完整的規劃藍圖（picture how we should be done）。因此，就現有資訊而言，反而「國境開放」才對人民的健康更有保障。