緊急「命令」知多少2

◎ 李建良

COVID-19爆發以來，要求總統發布緊急命令的聲音，初時嘈雜不休，今則略稍止歇，法治題解，則未完待續，況味猶存。面對COVID-19，為什麼我們需要「緊急命令」？需要「什麼內容」的緊急命令？若將「緊急命令」限定在由總統依憲法增修條文第2條第3項發布之命令¹，綜合時下主張總統應發布緊急命令的諸多理由，提列思考問題如下：

• 緊急命令是否比較具有民意？
• 緊急命令發布是否比較快速？
• 緊急命令是否比較不會違憲？
• 緊急命令規範是否比較完備？

防疫急如戰役，以上諸問不能抽象作答、務虛回應，須對照現行法秩序，務實辯難，特別是「為有效防治嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19），維護人民健康，並因應其對國內經濟、社會之衝擊，特制定」之「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」（下稱COVID-19特別條例）。

緊急命令比緊急立法「民主」？

時論有言：憲政法制上應該要「超前部署」，總統「發布緊急命令，可以讓全國民意作指揮中心最堅強的後盾」²，言下之意，緊急命令「民意較足」，實則不然。

「緊急命令係總統為應付緊急危難或重大變故，直接依憲法授權所發布，具有暫時替代或變更法律效力之命令」³，如同法律有一般法與特別法之分，法律的效力為另一法律暫時替代或變更者，事屬常有，法之位階，並無不同，法之民意基礎亦無分軒輊。緊急命令由總統發布、立法院追認，與法律由立法院通過，總統公布，二者均以全國民意為後盾。反倒是「立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權」，為憲法第62條所明定。總統為暫時替代之立法，屬例外之舉，不若以法律因應緊急情況，較符民主國家的常規。

緊急命令比緊急立法「快速」？

「目前疫情擴散的速度已超過思考的速度，必須正面迎戰，一刻都不能等」⁴或「此次全球疫情變化快速，立法程序恐趕不上病毒的傳播與即時實際情況的發展」⁵之說，不約而同指向疫情與法律的競速關係。

由總統直接依憲法授權，以「命令」形式暫時替代或變更法律效力，應付緊急危難或重大變故，表面上看，總統一人決諸在先，立法院決議追認於後，程序快過緊急立法。不過，總統不能跳過行政院會議決議程序，理論上須先召開行政院會議，研議草案，總統獨斷行之，殊難想像。立法院是否追認、如何追認、能否修改，素有爭議⁶，掣肘在後，非無可能。反觀由立法院制定法律，再由總統公布，一則不以經行政院會議決議為必要（實務上常見，非憲法規範上之應然）⁷，二則總統僅有形式上之違憲審查權，原則上無不公布之權限。緊急立法的速度，未必慢過緊急命令的發布。總統於1999年9月25日為九二一震災而發布的緊急命令（九二五緊急命令），於1999年9月28日經立法院追認，前後共計4天；COVID-19特別條例，於2020年2月25日，13：56，立法院三讀通過，2020年2月25日，17：30，總統公布，費時約2小時。

當然，應然不等於實然，緊急命令的發布（行政院＋總統＋立法院）快速與否，決諸總統與立法院多數是否屬同一政黨，或多數黨與執政黨為聯合政黨。如果「朝小野大」，緊急命令不遭杯葛也難！2000-01年的核四停建事件（釋字第520號解釋），足為明鑑。

命令或立法何種較能應急，不能單看「程序」的快慢，還要審視何者在「運用上」較能有效且快速反應疫情？此端視命令或立法的「內容」而定。

緊急命令比緊急立法「合憲」？

或謂：「目前行政院援引紓困特別條例第7條，無論是實施師生禁止出國、醫護人員禁止出國，或是入境後的隔離管制等，都已經進入應用『緊急命令』的實質狀態。…不如總統蔡英文扛下來下達緊急命令，就不會有憲法疑義，免除學界的質疑。⁸」

緊急仍須法治，乃法治的要義，古諺「緊急不識法律」之說，即所謂：necessitas non habet legem，衡諸今日的法治原則，已無適用餘地。從規範面的角度出發，不問是緊急命令或是緊急立法，皆不得牴觸憲法，特別是憲法第二章保障人民權利規定，具有本質之重要性，乃現行憲法賴以存立的基礎，凡憲法設置的機關均有遵守的義務⁹，構成修憲的界線，遑論依憲法所發布具法律位階的緊急命令。

觀念上須區分的是，「規範上違憲」與「適用上違憲」兩種不同層次的問題。上揭實施師生禁止出國、醫護人員禁止出國，或是入境後的隔離管制等措施，基本上是行政機關（流行疫情指揮中心）適用法律（COVID-19特別條例第7條）所為（相對人雖非特定）之具體措施，其是否「違法」，例如是否違反法律構成要件之意旨，或牴觸比例原則或平等原則，應依具體情節判斷之，並得為行政法院審查之標的。

以上措施若改以緊急命令定之，原則上亦無不同。以中央流行疫情指揮中心限制「高中以下師生學期結束前須暫停出國」為例，此項限制若要定在緊急命令，方式概有兩種。方式一是直接在緊急命令上明文：「高中以下師生學期結束前須暫停出國」，且載明暫停出國時間（例如自公布日起至2020年6月30日止）；方式二是於緊急命令中規定：「主管機關為防疫需要，得限制高中以下師生出國」。方式一，屬於直接發生效力之具體措施，所稱「下達」緊急命令之說，殆此謂也。優點是立即生效，劍及履及，缺點則是一次性，若要延長暫停出國時間，就必須再走一次緊急命令的發布程序。方式一過去用過兩次，都跟蔣經國總統有關，一次是1978年因台美斷交，蔣經國總統發布緊急處分，令：「正在進行中之增額中央民意代表選舉，延期舉行，即日起，停止一切競選活動」；另一次是1988年蔣經國總統去世，繼任總統的李登輝發布緊急處分，令：「國殤期間」，聚眾集會、遊行請願活動一律停止。相對來說，方式二是一般性、抽象性規定，與方式一的優缺點剛好相反，1999年因九二一地震發布的「九二五緊急命令」就是此類。

先撇開依憲法發布的緊急命令能否是具體性的「處分」不說（這又是另一道關鍵的憲法題），不管採哪一種方式，都必須受到如比例原則或平等原則等憲法原則的檢驗。如果「高中以下師生學期結束前須暫停出國」違反比例原則或平等原則而違法、違憲，不會因為明定在緊急命令就不會有憲法疑義，總統要扛下來的可能是侵害人民權利的違憲責任。

緊急命令比緊急立法「完備」？

「如果傳染病防治法不足以因應現階段疫情，建請總統發布緊急命令」之呼籲¹⁰，或者「現行防疫特別條例及傳染病防治法，對於防疫物資的徵用、調用、規定價格代售或配銷等措施，訂有整套嚴密的管制規定，至於一般民生日用品，應該不在管制範圍內」之說¹¹，又或者「從次佳方案到落入次壞方案，只是一線之間，政府單位應該再度超前部署，該『立法完全授權』防疫指揮官就應完備法規體系，總統到了該發布緊急命令之時，更不能有絲毫遲疑！¹²」之見¹³，表面上不在民主、程序或違憲疑義的論辯上打轉，直指緊急命令比諸立法，較足以因應疫情、完備整密法規體系。不過，細究上述說法，卻可以發現其中隱含了「完全授權」與「備細規定」兩種相互對立的主張。換個方式問：若說發布緊急命令在COVID-19的防疫上可以比較「完備」，則究竟是要在緊急命令上鉅細靡遺悉加規範，還是儘可能概括授權，以免掛一漏萬？此一提問實則還是上述緊急命令是否比緊急立法「合憲」問題的延伸。

求解答案或許可以先回到行政院為執行「九二五緊急命令」訂定「執行要點」所生的憲法爭議上，也就是緊急命令得否再授權為補充規定？此一應然問題之所由生，恰恰建立在緊急命令本身「不敷所需」的實然上。

釋字第543號解釋謂：「緊急命令乃對立法部門代表國民制定法律、行政部門負責執行法律之憲法原則特設之例外，以不得再授權為補充規定即可逕予執行為原則，其內容應力求詳盡而周延」，其中所稱「不得再授權」與釋字第443號解釋提到的「再授權禁止」觀念（解釋中無此用語）分屬二事，兩者不宜混為一談。釋字第543號解釋指的是：「若因事起倉促，一時之間不能就相關細節性、技術性事項鉅細靡遺悉加規範，而有待執行機關以命令補充者，則應於緊急命令中明文規定其意旨，並於立法院完成追認程序後，由執行機關再行發布。又此種補充規定無論其使用何種名稱均應依行政命令之審查程序送交立法院審查，以符憲政秩序。」

上揭解釋意旨，正面理解的憲法要求是，總統原則上應於緊急命令中明定規範事項，不得授權行政機關以命令定之；緊急命令受到的限制大於緊急立法。反向的法治思考則是，非有必要，緊急法制的建構與運行，仍應循「立法部門代表國民制定法律、行政部門負責執行法律之憲法原則」。就制度以論，緊急法制的完備，法律猶較緊急命令為善。

境外移入與本土案例的法治反思

憲政法治，民主所基，國之根本！緊急命令，無般不載，如何可能？

跳脫非要緊急命令的思維框架，與其發布「一次性」的緊急命令，不如啟動「持續性」的法治持久戰。因應緊急狀態的立法工程是民主法治國家經常性的課題，不像緊急命令是用完即丟的「限時法」。COVID-19的猛爆力正好可以讓我們快速梳理、盤點現行相關法令，毋寧不是對法律體系進行徹底總體檢的最佳時機。

以民生物資供需調控問題為例，重要民生物資囤積居奇、哄抬物價，非始於今，見諸過去，未來亦會發生，源於武漢的COVID-19只是一次的個案。設若現行法無民生物資供需調控的機制，則問題不在要不要發布緊急命令，而是我們的法制到底出了什麼問題？問題之大莫大於不知問題！

這些日子以來，中央流行疫情指揮中心持續公布確診案例，區分「境外移入」與「本土感染」，兩邊的數字隨著時間，互有消長。境外移入的確認案例，病毒傳入的來源、路徑與區域，相對清楚，可以採取針對性的防堵措施；反之，本土的確診案例，感染源隱晦不明，找出病毒源頭、傳播足跡及影響範圍，難度較高，群聚感染的威脅也大於境外移入的確認案例。法之移植與法治生根，亦復如此。本土法學與法制的病因探索與疫情研究，需要更多的法律人投入。

疫後法治重建，乃目下課題，不是等到疫情過後。