說疫講法工作坊（六）
時間：2021年3月25日（四）
主持人：李建良（中央研究院法律學研究所特聘研究員兼所長）
主講人：薛熙平（東吳大學法律系博士後研究員）
◎ 整理：林宛潼
◎ 修訂：薛熙平
問題意識
我試圖在過去關於例外狀態的研究基礎上，從例外／緊急狀態的角度對於我們面對Covid-19的防疫模式進行一些初步的省思。
主要嘗試回答以下三個問題：
- 面對這次疫情，我們是否進入了實質上的緊急狀態？
- 如果是的話，如何思考憲政民主國家在面臨緊急狀態時的「腹背受敵」？也就是既要對抗病毒，又要避免國家權力過度擴張。
- 如何從憲政與法治原則的角度，對於台灣當前的防疫體制進行分析、批判與重構？
緊急狀態的理論探討
- 憲政緊急權的理論模式
- 羅馬共和的制度原型：獨裁官（dictator）
憲政獨裁的原型起源於羅馬共和的獨裁官，雖然在緊急時期具有絕對、不須經司法審查的權力，然而亦須受嚴格的任命方式及任期的限制。
- Clinton Rossiter關於憲政獨裁（constitutional dictatorship）的理論重建
在第二次世界大戰之後，Clinton Rossiter（1948）回顧了兩次戰爭當中西方主要民主國家實行的緊急體制，並歸納出11項原則判準。他指出若欲避免國家在遭受緊急情形後轉變為專制獨裁國家，就應遵行這些原則，包括：緊急體制必須以捍衛國家與憲政秩序的存續為目的；緊急權力的擁有者不得自我任命；明訂解除期限與條件；緊急措施的絕對必要性；緊急行動的事後究責；憲政獨裁必須在危機解除後終止，並回復原本的憲政秩序等等。
- Bruce Ackerman的「緊急憲法」
在911恐怖攻擊之後，緊急狀態的理論與制度問題再度受到廣泛的討論。延續憲政緊急權的思想傳統，Bruce Ackerman（2004）提出了緊急憲法（emergency constitution）的概念，認為美國既有的憲政體制無法適切因應新型態的恐怖攻擊而有修補的必要。為避免緊急狀態無限的被延長，他主張除了一開始進入時需要國會的多數同意外，每隔一段時間的延長決議都需要更高比例的同意票，以增加此一狀態維繫的難度。然而在緊急狀態期間，應該容許降低預防性拘留（preventive detention）的門檻，而以國會的超級多數延長同意、政府對於無辜受拘留者的補償、以及法院對於拘留待遇的適切性審查作為相應的條件。
- 在憲政緊急權之外的其他理論模式
以下兩種理論都反對建立一套有別於常態法治的緊急法制，然而在概念上卻處於光譜的兩端。
- 法外模式
如Oren Gross（2003）否定任何緊急法制，主張若有採取偏離法治原則之例外措施的必要，行政官員應公開說明理由並坦承其違法性，而司法體系在緊急狀態結束後亦應依法追訴。但官員可訴諸「人民」直接或間接的追認（如國會通過赦免案）來免除法律責任。這個模式的好處是可以保持常態法制的完整性，同時仍然允許在例外情況中採取必要的緊急措施。
- 法治模式
如David Dyzenhaus（2006）主張即使面對緊急狀態，行政、立法、司法仍應共同合作，試圖以符合法治原則的方式處理危機。他主張實質的法治概念，亦即法律的內容必須使得行政機關的行為可以符合公正、合理、平等和人權的要求，並由獨立的法院進行審查。他反對只有形式合法性的憲政獨裁，也就是透過立法創造出實質上不受限制與監督的恣意權力。
台灣防疫模式的省思
- 台灣有進入緊急狀態嗎？
Clinton Rossiter（1948）將緊急狀態的特徵歸納為三點：國家權力的集中、國家權力的擴張、擺脫法律的限制。我們在此次疫情中雖然並沒有正式發佈緊急命令，但是政府的組織與權力在前兩點上應該都很明顯地符合。至於第三點，我們雖然沒有明顯地懸置現行的法律，但邱文聰（2021）已經指出，政府透過高度仰賴概括條款、擴張解釋現行條文、以及寬鬆的比例原則自我審查等操作，其實產生了類似的效果。
- 總統緊急命令 vs. 國會緊急立法
我認為原則上仍應以國會緊急立法為優先，除非情況緊急到來不及立法。另一方面，以針對921大地震所發佈的緊急命令為例，其本身其實也沒有立即的可執行性，而主要只是在進行授權並排除一般法律的適用。至於避免侵蝕常態法制的問題，透過限時法的立法技術似乎也可以達到同樣的效果。
- 緊急權的主體：總統 vs. 防疫指揮官
- 是否牴觸憲法保留？憲法規定僅總統具緊急命令權。
- 防疫指揮官的設置符合羅馬獨裁官不得自我任命的要求。然而任命的程序可考慮拉高到總統任命（一級開設時）並需得到國會的同意，以強化其民主基礎與監督。
- 行政權的內部監督與制衡：基於指揮官所擁有的龐大權力與聲望，總統與行政院長將有強烈的政治動機避免他持續在位，亦即避免緊急狀態的延長。
- 國會的追認權：考慮比照立法院對於總統緊急命令的追認權，對於指揮官的重大措施進行即時的審查與追認。
- 概括條款的可容許性
在這個部分我目前傾向於採取憲政緊急權的模式，也就是允許概括條款，以賦予行政機關採取原本法律所沒有規定的必要措施（如居家檢疫的電子圍籬）的初步形式合法性，但必須強化後續的國會與法院監督。立法院須就援用概括條款的必要措施進行前述實質審查的即時追認程序，而法院則進一步就個案爭議進行即時的救濟，包含對於措施內容進行合憲性審查，例如明確性、比例原則與正當程序等等。
- 常態與例外狀態的區分
我初步認為仍應區分例外與常態，針對事實上的危難嚴重程度，區分可動用的緊急權力，並對現行法制進行整體性的盤點與修正（法制整備）：
- 在一般法（傳染病防治法）中明確區分常態／緊急法制，必須透過法定程序宣告防疫緊急狀態後才能動用「防疫緊急狀態章」的相關條文。
- 以一級開設中央疫情指揮中心並任命指揮官的組織與程序宣告進入防疫緊急狀態（須經行政院會議、總統、立法院同意通過）。
- 明訂「防疫緊急狀態」的解除條件與期限，延長須經國會同意，但不採超級多數遞升以避免少數否決。但設立須由反對黨主導的國會監督委員會，以強化政府資訊的取得以進行實質監督。
- 在「防疫緊急狀態章」中納入概括條款，但所有適用概括條款發佈的緊急措施皆須比照緊急命令送立法院追認。而立法院仍應儘速為適用概括條款的緊急措施制定特別法加以規範。
- 法院應強化對於防疫措施相關案件的即時、實質審查，居家隔離檢疫仍應適用提審法。
- 所有在緊急狀態中制定的法律與措施皆應隨緊急狀態的終止而失效，除非特別經國會同意延長者，而後者仍須明訂終止期限。若要將緊急立法納入一般法律之中，則必須重新透過一般立法程序為之。
問題與討論（敬稱省略）
李建良：
在開始討論之前，先做以下四點補充：
一、釋字第543號解釋提出一個似乎有些矛盾的論述，也就是緊急命令既是為了應變，出於立法機關來不及立法，卻又要求緊急命令應該訂得更清楚一點，其實背景是該號解釋審查標的並非緊急命令本身，而是行政院訂定的執行要點。當時的釋憲爭議有三大問題，1. 行政院可否訂立執行要點；2.執行要點是否須經國會同意；3. 執行命令的內容是否合法有效。大法官之所以要求緊急命令「內容應力求周延」，主要是認為如果還需要執行要點補充的話，不就表示緊急命令的內容不足以應急？換言之，緊急命令本身能夠訂定的，就盡量訂定，可以直接適用，盡可能不要再透過執行要點補充，否則即失去「緊急」命令的制度用意。不過，大法官並沒有認定執行要點違憲或失效，而是要求「補充規定應依行政命令之審查程序送交立法院審查，以符憲政秩序」，讓特殊的緊急命令與平常的憲政法制接軌。
二、剛剛熙平特別強調：緊急命令應該要有「可執行性」，這裡涉及什麼是「可執行性」的問題。以總統為因應九二一地震發布的「九二五緊急命令」為例，內容都是一些抽象性的規定，而且主要是排除行政程序的規定，因為若要按正規的程序就可能會阻礙救災，另外是一些加重處罰的規定，如果緊急命令是這樣的話，是否其實不需要發布緊急命令？如果把「可執行性」換一個方式理解，也就是從緊急命令的內容是「抽象規範」還是「個案措施」來思考。一般認為，我國憲法的緊急命令是仿照德國威瑪憲法第48條規定，但該條並沒有「緊急命令」的字眼，而是授權總統採取「必要措施」（nötige Maßnahmen, necessary measures），就這個概念差異來說，我國的緊急命令到底是作具體的個案決定，還是作guideline式的抽象性規定？一直到現在還是公法學界爭議的問題。當年台美斷交的時候，蔣經國總統曾經依據動員戡亂臨時條款發布「緊急處分」，將進行中的選舉活動及投票暫停下來，這就是一種具體的措施。因此有部分的學者主張，總統緊急「命令」兩個字解釋上應該是具體措施，而不能夠發布抽象性的命令。若以此反思「可執行性」的問題，是不是應該將總統發布緊急命令限定在「具體措施」？如果是這樣，主張總統應該發布緊急命令的聲音，是不是也認為自去年三月以來的各種緊急性的防疫措施，譬如高中生或醫護人員不能出國等等的每一個措施都應該由總統以緊急命令下令之，或者還是要視情況而定？若每一個緊急措施皆需要總統發布緊急命令，那總統可忙了，她每天都要下命令？
三、再往下延伸到概括條款的問題，此處要討論的是否應該不是「要不要」有概括條款，因為各種形式的概括條款早就存在於法秩序中，而是「能否及如何」解釋適用概括條款的問題。如果規範制定者（立法者）在制定規範時無法預見將來可能發生的狀況（規範事項不明），但又必須制定規範的時候，該規範的內容必然是概括的。但相反地，如果規範的事項可以預見，例如要進行「智慧防疫」必然會蒐集人民的「數位足跡」，或者隨著事態的發展，有待規範的事項越來越明，那麼立法者應該及時修正或增補規定，概括條款的「可適用正當性」也相對下降或喪失。剛剛熙平也認為，不反對特別條例中的概括規定，但是應該要有後控機制，例如法院等，道理也在此。只不過這項一般法治國基本的思維，可能會存有理論與現實之間的差距，也就是截至目前為止，台灣人民向法院提告、主張防疫措施違法的訴訟事件，似乎不多。
四、最後回到熙平的主題，什麼是「獨裁者」？這是一個政治性的語言呢？還是有一定的法律規範用來界定獨裁者？譬如說獨裁者不能夠自我授權及自我任命，但是問題的前提是，何謂獨裁者？
陳冠廷：
請問什麼是獨裁者？我們可以說Schmitt要回答四、是一個政治問題，或者後來引用了一批學者如Gross或是Ackerman面對的是反恐戰爭，在這些情境之下沒有其他的標準去評價主權者做出的判斷是好或壞，才有真正意義的獨裁可言。雖然說目前的防疫違反了法治，但為什麼我們要有法治？第一、抽象的說，法治相較於人類的治理是一個理性之治；第二、法治可以避免對於權力恣意使用的恐懼。但是當防疫這個狀態開啟並「破壞」法治的時候，應該是用另外一套不同於現行法的運作的standard去跟現行法的standard對抗，而非完全恣意的行使自己的意志作決定。相對於政治決斷並無一個特定標準，防疫的措施可以以死亡與否檢驗其有效性，兩者並不相同，我好奇一開始為什麼會從Schmitt來出發討論，兩者就我看來是在處理不一樣的問題。
薛熙平：
打仗也有標準（打贏），跟病毒作戰其實蠻類似的。另一方面，這裡仍然涉及到有效性以外的政治決定。恐怖攻擊可作為明顯的例子，Ackerman很強調恐怖攻擊不是戰爭也不是犯罪，目的在造成民眾的恐慌，所以到底願意犧牲多大的自由以換取多大的安全度，須考量我們對於憲政基本價值賦予多少比重的問題。相似的，防疫時生命安全健康到底多重以至於願意用多少的自由或是其他的權利交換，我認為是憲政價值的問題，而不只是到底怎麼防疫的專業的問題。
吳全峰：
第一個問題，在疫情不明確的時候，有辦法產生evidence based嗎？若沒有evidence based應該怎麼做判斷？在傳染病防治法裡面很多情形都已經是例外了，只有在傳染病發生的時候可以做，依您剛剛的意思是，還要再創設例外專章嗎？至於例外的方式要如何決定例外當中的例外？以中央流行疫情指揮中心為例，已經開設過九次了，也並不是每一次都進入所謂特別條例的狀況，這次陳時中也說即使特別條例第七條有概括條款，但是使用的措施包括電子圍籬，都回到傳染病防治法去找法源，在這種狀況之下怎麼確定例外當中的例外狀況？
第二個問題，例外狀況會在例外專章中再出現一個概括條款，會不會導致有此種例外狀況情形不限於傳染病防治法，是否每一個法裡面都要有例外專章的概括條款？
第三個問題，您剛剛提到，指揮中心不是由總統或行政院長擔任，某種程度可以避免所謂自我指派的問題，可是在指派的過程中上下的關係仍然存在，要如何避免？此時政治責任或者行政責任要如何區分？可以完全beyond行政院院長的order去做自己的決定嗎？還是他只是follow行政院院長的order？如果是後者，自我指派的問題有辦法解決嗎？
薛熙平：
首先，就指揮中心已經開設過很多次的部分，不確定說到這種一級程度的話是不是相對少，所以我會認為在有這麼多經驗的情況下，根據事實上開設三級二級一級，某種程度上也有類似對照處理的方式，可以行使的權力也不相同。很多傳染病其實平常就在控制也在檢疫，這種較為平常的情形，傳染病防治法應該有能力非常清楚的訂定，不需要用到概括條款，此時就不是一個不可預見的突然發生的重大危機，所以需要動到概括條款的機會應該很少。
吳全峰：
疾病的影響程度或是必須動員的程度不同，以伊波拉為例，致死率高、影響力大的時候，雖然知道應如何處理，但是一般傳染病防治法的概念，可能就沒有辦法完全套用在伊波拉的防治上。
薛熙平：
我認為伊波拉對很多國家而言，的確是一個公衛緊急事件而非日常的傳染病。
吳全峰：
可是跟新冠不一樣的地方是，大家雖然已經熟悉且認知伊波拉了，可是當發生的時候還是會有一些例外的狀況出現。
薛熙平：
所以我覺得伊波拉的例子跟現在covid-19的例子，也許真的都算是第一個沒有真的預見以及高度資訊的情形，也沒有藥物等，所以綜合判斷之後，1. 達到非常嚴重的程度，2. 既有的防疫法制，確實沒有辦法因應。在具備以上兩者的情形時，我認為就應該考慮動用所謂的緊急防疫專章概括條款。
其實緊急或者是侵犯人權的程度可以有很多分級，相應於這個疾病他的不可執行還有嚴重的程度去進行分析。
吳全峰：
指揮中心的開設，在傳染病防治法中要件非常模糊，這個要件應該要如何訂立？
薛熙平：
這個涉及公衛專業，當然加上國會同意的要件我覺得蠻重要的，也就是並非行政部門單方面可以決定。其他法律也是類似的操作，因爲緊急危機不只是疫情，尚可包括如救災等都可以適用類似的操作，不論是嚴重程度或自我指派的問題，雖然從行政監督的角度切入，會認為受到越多行政內部的監督越好，但是從行政責任的角度而言，行政院長跟總統還是要負政治責任，所以在究責這個部分，似乎不會因此可以免除行政院長跟總統的責任。
吳嘉樺：
第一個問題，緊急狀態是不是等於轉型正義？剛剛您介紹那三個學者的時候，我第一個想到轉型正義，緊急狀態是非常時期非常手段，然後轉型正義是本身不正義，剛剛提到三個學者裡面不約而同認為緊急狀態要事後追訴，這個追訴的前提預設了一個轉型正義，認為有些措施雖然是錯的但是因為不得已實行，所以事後追訴；反之，如果採取緊急狀態設置一個特別機構，就是作為非常時期非常手段，而非轉型正義的問題。
第二個問題，有沒有可能根據侵犯基本權的不同決定適用緊急命令或特別法？假設只涉及到一般行為自由，比如說要不要戴口罩這件事情，就不需要制定緊急命令，只有在涉及人身自由或是酷刑、國際人權法的問題，才有可能要制定緊急命令。有沒有可能選擇適用緊急命令或是一般法律時，會與所涉及的基本權利相關？
第三個問題，為什麼要分一個專章？您剛剛的意思是說在傳染病防治法裡設定專章來處理緊急狀態，但其實現在很多法律就有原則跟例外，在二者之外又再創設了一個緊急狀態的例外，這個跟緊急命令有何區別？
第四個問題，您剛剛說所謂的例外最後還會失效，那麼之後還要重新制定嗎？我不能理解設計特別法、特別專章後要如何設定時效？
薛熙平：
先回答最後一個問題，我認為制定專章，是將這次防疫的經驗法制化，並透過修訂法律的方式留待下一次疫情時使用。因為如果只是緊急命令或者是限時法，不屬於一般有效的法，所以也不會再被修正，但是我覺得重要的是我們如何記取目前的措施或法律，留下來修正，下一次疫情來的時候需要例外的情形就會越來越少。雖然緊急時訂立的緊急命令等在緊急狀態結束之後，都全部應該失效，但是可以經過一次正常、充分討論審議的立法程序之後，訂到一般法中，至於歸類至常態章，或是宣告緊急狀態才可以動用的緊急狀態章則是另一個問題。
李建良
我舉例呼應上述討論，上一次SARS時有制定「特別條例」，可以認為那是一個緊急法，同時也是限時法，失效之後的規定全部進入到現在的傳染病防治法，也就是當時失效的特別規定，後來移至現在的專法中，在此要討論的應該是這個法制，而非總統緊急命令。
吳全峰：
承上，的確剛剛所長講SARS特別條例或緊急命令之後，將先前適用的緊急命令增修到傳染病防治法中，直接變成傳染病防治法的例外，並未再多一個緊急狀態的例外出來。
薛熙平：
或者說我們在現在的傳染病防治法就並未區分常態跟例外？
陳陽升：
我覺得仍然是例外，因為一般傳染病的情形並不一定可以適用，在制訂時，通常會在傳染病防治法裡面加入必要性條款，亦即仍須判斷傳染病的狀態，是否有危機而需採取這樣的措施，所以已經變成例外了。
陳陽升：
第一個問題，基於對於指揮中心指揮官包括行政職務上的要求，跟後來您認為可以放寬對於概括條款的合法性判斷，兩者之間有無關聯性？
第二個問題，關於總統或行政院長強烈的政治動機，我反而認為指揮官可以作為總統跟行政院長的防火牆，如果做得很好的話，以後可以去選舉，反之如果做不好，總統或行政院長可以換人或是其他處理，但是仍須承擔做不好的結果。
第三個問題，關於概括條款，是不是要一般性在緊急時就放寬；或者是雖然容許概括條款存在，但是同時也要求行政制定大量法規命令或一般處分來處理這個具體的措施，好處是，1. 行政機關非常清楚自身需求，所以行政知道自己行為的界限，法院審查的時候也才有具體的標準，2. 人民有遵循的可能性。
薛熙平：
我要討論的是法律層次的授權，以電子圍籬為例，確實我同意在法律的層次可能是一個很概括的條款，但是我們會希望行政機關可以訂一個非常明確的辦法，而如果行政措施嚴重侵害基本人權，國會還是不應該放任行政訂立之後就置身事外，國會應該另外訂一個特別法，在法律的層次進行規範。
至於關於政治理性，我只是看到Ackerman有這樣的想法，可能比較偏向政治學的問題，我的回應還是一樣，指揮官做不好的話總統、行政院長也會受到牽連，所以就會有壓力把他換掉，反之做得好的話有可能下次出來選舉，還是會想辦法換掉，在兩種情況都有動機不希望指揮官在位置待太久。
陳陽升：
就台灣的現狀來看，我們做得很好然後現在也很安全，但是一級開設還是維持的原因？
薛熙平：
我們現在問題在於欠缺國會的定期同意，如果制度上是三個月需要同意一次，那就可以在國會充分討論，加上國會的質詢權。我們現在好像主要是透過指揮中心主動開設的記者會進行溝通跟監督，可是記者會上並沒有回答記者的義務，記者也沒有一直追問的權利，可是如果是立法院的質詢權應該會不太一樣。
陳陽升：
以目前特別條例第七條的規範方式，概括條款是不夠的，法律層級之下還是可具體明訂在什麼情況下可以進行什麼樣的措施，進行具體的概括。
薛熙平：
我完全同意，可是我們現在並非此種模式。
李建良：
謝謝，最後我稍微總結一下：
一、關於一級開設的問題：一級開設應該是行政院的層次，但是指揮官還是陳時中，一級開設在法律上與二級開設到底有什麼差別？表面上看起來沒有差別，因為都是「陳時中」，但在法律上是有差別的。一級開設的結果是打破所謂行政權的「水平分權」，亦即在一級開設時，陳時中的身分不再是衛福部長，而是居於行政院長的地位，所以他可以進行跨部會指揮及決定。法律上，各部會在法定職掌範圍內各有所司，相互之間並無指揮關係。例如衛福部不能幫經濟部做決定，以口罩政策為例，禁止口罩出國出口、如何徵收等是由經濟部職掌範圍，衛福部無法干涉。一級開設基本上打破了行政組織的基本結構與點的分工，但相關實體法律是否足以對應，在應付緊急狀況時是否產生權力的異化，我認為這些都是大家在討論一級開設問題時可能忽略了制度背後所產生的水平分權問題，有必要進行深入研究。
二、關於例外狀態以及獨裁者：對獨裁者此一用語可以進行規範性的分析，也可能是如Carl Schmitt的角度切入，專注於政治理論的觀察；例外狀態也是同樣的問題，阿岡本談的例外狀態，與我們討論規範秩序中的例外規定，其實並不相同。因為在討論法制的例外規定時，法律規範中只要不屬於原則的就是例外，所以如果要特定出某一種例外才是例外的話，並不是特定的「專章」才是例外，其他都不叫例外；在現行規範脈絡之下，例外實在太多了。況且，制度內的例外，你我的理解可能也未必相同。
三、關於自我指派的問題：從制度規範設計的意旨來說，很大一個理由是為了避免利益衝突的問題。以停止選舉為例，去年川普可不可以因為疫情原因而自行決定停止選舉？如果他自己是總統，他可能就不能夠停止自己身為候選人的選舉。相對來說，當年台美斷交時，總統可以停止立法委員的選舉，因為並未涉及總統選舉。可否自我指派的利益衝突問題，不能一概而論，而是有一定的內在脈絡思維可循。
參考文獻
- 邱文聰，2021。〈在例外與常態間失落的法治原則──論臺灣模式防疫的法制問題〉，《法官協會雜誌》，第22卷，頁128-145。
- Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship: Crisis Government in the Modern Democracies. New Brunswick: Transaction Publishers, 2002 [1948].
- Bruce Ackerman, The Emergency Constitution, 113 Yale L.J. 1029 (2004).
- Oren Gross, Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional, 112 Yale L.J. 1011 (2003).
- David Dyzenhaus, The Constitution of Law: Legality in a Time of Emergency. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.
