◎ 李建良（中央研究院法律學研究所特聘研究員）
＊ 轉載自人文與社會科學簡訊，22卷1期，2020年12月，頁30-33。
It is as reasonable to represent one kind of imprisonment by another as it is to represent anything that really exists by that which exists not.
Daniel Defoe, Robinson Crusoe
What seemed to be love for liberty turns out to be mere hatred of a despot.
Alexis de Tocqueville, The Old Regime and the Revolution
疫情社會的自由公民
2020年1月9日，WHO（世界衛生組織）通告：中國發生疑似流感，武漢已有群聚肺炎感染案例；同年2月12日，中國武漢爆發的新型冠狀病毒疾病，被WHO正式命名為COVID-19；同年3月11日，WHO宣布此次疫情已然是Pandemic（全球大流行）。
疫情爆發以來，防疫措施接連實施，法律爭議問題不斷，諸如邊境出入管制、醫療人員禁止出國、營業場所暫停營業、公共場所強令戴口罩等等。防疫急如戰役，緊急仍應有法，necessitas habet legem，即令例外之法，亦須觀照現行法秩序，依循一般法原則，務實辯難。
在西方民主憲政的歷史進程中，civil society經常被視為民主制度的社會條件之一，至今猶然。往昔公民社會是威權國家的相對概念，用來表徵對舊時代束縛的擺脫，「舊制度」往往是「大革命」的成因與動力，有史為鑑。在衝撞權力過程中形成的「公民」圖像，具有除魅、啟蒙、解放的社會作用，進而造就出以自由平等為核心價值的法治社會，儘管程度有別。
托克維爾在《舊制度與大革命》一書中提醒：人們眷戀自由，是源於自由本身的魅力，愛好無拘無束地說話、行動、呼吸的愉悅，與自由帶來的好處無關；想在自由中尋找自由以外東西的人，就只配被奴役。
當威權體制崩解後，公民社會的問題是：在自由的社會中思考自由的課題？熱愛自由本身，與因為痛恨被主宰而爭取自由，是不一樣的。如果自由的意義不會只在撞擊權力體制，與國家處於敵對的狀態，更在於不假外求、本乎諸己的自由自在，那麼「自由公民」的意義是否必須重新被定義、被詮釋？自由社會的前提條件與代價又是什麼？
當「大流行」成就「新正常」，是否同時以新的政治秩序取代了「舊法秩序」？人們自願或被動地進入「封鎖」狀態，真正存在的「閉鎖空間」或面對的「困局」是什麼？在哪裡？
免於被保護的自由
我們經常宣稱人生而自由，擁有不受拘束的自由，但自由的前提是人必須能夠自己行使、運用自由，卻不是自明之理。當瘟疫在公民社會蔓延時，面對種種的防疫措施，「自由公民」要如何面對、自處？是否享有「免於被保護的自由」？又如何行動？
人是否生而自由平等，有待驗證；民主法治非天賦人權，需要奮鬥。人類歷史從專制而民主，專制君主獨攬的統治權轉移到了人民手上，接續的是另一專制政體，還是脫胎換骨的自由社會？徵之臺灣，起自一九九零年代寧靜革命帶動的憲政改革，人民是否視自由為一種極為珍貴、無可取代的幸福？還是依舊懷念、寄望被民主轉型的國家體制？
公民社會的觀念提出與具體形成，除了擺脫來自國家的掌控，帶有反威權、反教條、反特權的精神意向外，更寓含滌除由上而下的父權思想。所謂的「父權」，其實是將人民理所當然地視為弱者、被動需要被保護。於是乎，國家可以假「保護」之名粉飾公權力的無理，用集體思維合理化不該存在的不平等，或者掩蓋公權力的無能或失靈。
自由的民主法治國，需要由自由的人民自發建制。人民既要國家確保自由的條件，又不宜讓國家過度超載、介入過甚。國家提供人民的給付或保護，在於填補「自助」與「他助」之間可能存在的空隙。相對來說，如果人民動輒召喚公權力，仰賴國家的保護，不是自己把自由交付出去，就是任由國家拿走手上的自由，生怕稍有反抗就得不到保護或好處，結果等於是放棄了自由，不單民主法治國的自由圖像很難打造，連帶可能為專制政權的復返鋪橋造路。
疫情社會無疑進入某種「禁閉」的氛圍，自由公民心目中真實存在的「自由空間」是什麼？物理或精神上的空間？或反抗、逃避或視而不見，或穿越時間和空間的藩籬？面對疫情，歷史經驗告訴人們，瘟疫「不可能不再發生」，但至少可以在醫療技術、衛生設備等科學範疇，不斷進步，力求更好。反觀疫情幾番洗禮下的法律與政治制度，人民是越來越自由、越來越民主？或者剛好相反？
數位足跡的人格圖像
臺灣防疫有成，少不了數位技術的動員，傳染病的通報、預防、研判、合作、監控，無一不是透過對人民數位足跡的掌控。舉例來說：使用數位足跡進行疫調，並發送細胞簡訊；在鑽石公主號案、敦睦磐石艦案、清明連假11熱點的警示簡訊、1968 App人潮熱點報你知等等；還有為有效遏阻居家隔離及檢疫者在外趴趴走，透過電子圍籬防疫追蹤系統，以手機定位追蹤居家檢疫者或隔離者…。
如果沒有數位技術，很難想像防疫體系還能運作如此順遂！在疫情當口的同時，數位技術與用途不斷加碼升級，也就順理成章。只是有朝一日，疫情趨緩、相關防疫措施逐步鬆綁、解封之際，這些資料是否或已經被「目的外利用」？
我視謀猶，伊於胡底！透過各式手機與足跡「剖繪」而成的人格圖像和數位監控的元素，一至於斯？讓人想起1969年德國聯邦憲法法院在裁判中提出的警示（早於著名的「人口普查案」）：政府蒐集所得的資料，如果可以串連政府部門的資料，人性尊嚴的不可侵犯性，勢將被動搖。特別是透過個人各種資料的串連，如果足以使個人的人格形象被鉅細靡遺地數位化，讓人民的圖像可以透過數據資料而被精準捕捉，人性尊嚴無異將受到侵犯而違憲。
面對公權力對自由的限制，集體事不關己的冷漠，足以招致邪惡的蔓延，史跡昭彰，斑斑可考；疫情蔓延中，面對個資的侵犯，一己無關痛癢的無感，足以聚集串連而成燎原之勢，史無前例，隱然欲發。人格的全數位化有無極限？底線何在？端視吾國吾民是否體認尊嚴不在、自由無以附焉的道理，進而構築起不可侵犯、無可退讓的尊嚴防線！
生命共同體的免疫系統
有人，就有社會；有社會，就有法，意味了人群之聚，發乎人性，生命之為共同體，亦出乎人性；然法存乎於社會之始，意味了「法律共同體」，自古而然，問題只在，何謂「法」？決諸一人，或眾人共決？在人類歷史的長河中，民主理念的具體實踐，相對少數，及至當代，縱有選舉的民主形式表徵，國家是否由人民真正的自由作主，仍然是一個巨大的問號。儘管如此，民主仍是普遍的最大公約數、「沒有更好」的最壞制度！
民主的基礎是自由，自由的保障有賴法治，法治又是民主的實踐型態，但法治、民主、自由之間未必形成良性的互動關聯。制度來自人，自由的載體也是人，如果人是脆弱的、有其幽暗的一面，自由的民主法治如何成就？法的理性建立在客觀的事實基礎上，在瘟疫蔓延時，當事實基礎不在或未知，需靠人之「主觀理性」時，自由的民主法治所能依賴的只有真正熱愛自由的人民。
延伸閱讀
- 李建良 （2014）。〈我的公法探索與困思〉，《人文與社會科學簡訊》 15 卷3 期 （2014 年6 月），頁100-103。
- 李建良 （2014）。〈法治、民主、責任─自由人的條件與代價〉，《知識饗宴》 系列10 （2014 年11月），頁199-220。
- 蔡宗珍 （2017）。〈消費者保護或父權宰制？─從台北高等行政法院102 年度訴字第745 號判決談起〉，李建良編譯，《人民與國家關係的變遷》，頁199-247，臺北：元照出版。
- Alexis de Tocqueville, tr. by John Bonner. (1856). How the French Sought Reforms Before Liberties, In the Old Regime and the Revolution. New York: Harper & Brothers, Electronic reproduction. Alexandria, VA: Alexander Street Press, 2006.
