新冠肺炎防治的法治反思與公共治理
說疫講法工作坊（三）
時間：2020年9月18日（五）
主持人：李建良（中央研究院法律學研究所特聘研究員兼所長）
主講人：高銘志（國立清華大學科技法律研究所副教授）
與談人：陳中舜（中華經濟研究院綠色經濟研究中心助研究員）
◎ 整理：陳宇琦
Part I：主講人高銘志副教授的法律面評析
口罩徵用制度或國家隊，其實不是從這一次疫情才開始，在SARS時期就已經有徵用，那時主要是徵用四家廠商，但徵用數量非常少，根據監察院調查報告，N95口罩約283萬片，醫療級口罩約448萬片。目前政府官員跟我們說，徵用要歸功於SARS當時的修法，但實際上傳染病防治法在1990年代就已經有徵用的條款了，並依據該法發佈了兩個措施，分別是徵用自國外輸入口罩的相關事項，以及徵用國內倉儲未配銷之N-95以上口罩相關事項。 COVID-19疫情期間沿用了徵用的做法，開啟了口罩實名制1.0、2.0、3.0、3.1版，9月24日之後不知是4.0版，還是回歸舊版，各版差異簡單表列如下：
| 價格 | 販售通路 | 販售制度 | |
| 109/2/1前 | 1-3元 | 電商平台、超商、量販店、藥局 | 無專賣制度 |
| 1.0版 2/2～3/11 | 5-8元／7天2片 | 藥局為主 | 無預購制度 |
| 2.0版 3/12～4/21 | 5元／7天3片 | 藥局、eMask、NIH App | 預購制度 |
| 3.0 4/22～5/30 | 5元／14天9片 | 藥局、eMask、NIH App、超商 | 預購制度 |
| 3.1版 6/1～ | 5元／14天9片 | 藥局、eMask、NIH App、超商、開放各大通路 | 雙軌制 |
這次的口罩實名制跟菸酒專賣制度有類似的地方，也有不同的地方，就政府統一產銷、政府定價的觀點其實是蠻類似的，但在菸酒專賣制度下還是允許進口品競爭，只是要課稅，反觀過去的二月到五月間，基本上口罩可進口自用，但並無進口販售。
政府或國家獨佔的理論依據，簡單來說不外乎是為了租稅目的或提昇社會福祉，這些產業可能具有規模經濟的特性，不適合多家經營，因此政府透過獨佔制度，確保獨佔企業能夠提供足夠的產品，專賣制度就是由此而來。但若說口罩是專賣制度，卻又不盡相同。第一，口罩實名制是由政府來擔任單一買方，壟斷零售市場，所有人都要經由政府通路才可以取得，而且價格統一。第二，菸酒公賣制度是有國家級的單位在做，但口罩沒有進行國有化，只藉由類似徵收的行為來進行。第三，菸酒公賣制度是長期性的，但口罩專賣（？）制大概只維持了四個月。第四，6月1號之後出現了特殊的雙軌制，最有趣的是第五點，通常給獨佔地位，就是要交換產量能足夠供應市場所需，但口罩實名制無法滿足市場需求，造成大排隊超過兩個半月之久。
從這裡就可以開始討論口罩專賣（？）制的幾個問題，首先，口罩專賣（？）制的必要性為何？是不是因為政府先掛保證說口罩一定夠，結果反而引起民眾恐慌，只好靠實名制來解決？即使要控管物資，也有許多方式，為什麼要實名？又為什麼不保留原有通路，增加市場的供應量？或是進一步可考慮基於事態緊急鬆綁藥證管制讓更多人可以進口販售口罩？如果是品質把關問題，為什麼不開放專業檢驗公司來檢驗，怎麼是發現有中國製口罩混充卻是回去全徵用？
第二個是配送效率問題，口罩實名制的前幾個月仰賴排隊當面領取，造成人力浪費，口罩是無轉賣價值，低經濟價值（雖有健康保命價值）的商品，跟排隊買可高價轉售的限量名貴商品不同，大排長龍不但造成勞動力浪費，還形成民眾群聚效應，帶來更大的健康風險，為什麼不使用電商搭配物流系統？
第三是口罩品質問題，在專賣（？）制度下會面臨過去共產國家管銷系統的困境，國家隊的廠商不必在意品牌形象，由MIT概括吸收，大部分的瑕疵品都不會公告廠商，是否符合FDA、CE或國家標準也不得而知，甚至可能因為人工分裝而造成污染。以經濟利益的角度來說，六月開始徵用/自由販賣雙軌制以後，可能會出現劣品交給國家，良品自己販售的情況，這個套利空間是制度造成的，廠商加以利用也是人之常情。
第四個問題是專賣（？）制度下的e系統成本，為什麼要額外開發只賣一項商品的電商平台？既然可以徵用工廠，動員藥局，為何不徵用對超大流量當機問題有處理經驗，有順暢的物流通路，也有經濟誘因來參與販售口罩的既有電商平台？如果是怕侵害民眾隱私，但資料傳輸部分應該是跟超商一樣的。電商跟銀行之間的資訊連結，也不需要跟所有的銀行資訊連結。
第五個問題是將口罩列為生活必需品，用刑法來管制。行政院於109年1月30日依據刑法第251條第一項第三款公告將一般醫用及外科手術口罩列為的生活必需用品（院臺經字1090162918號）。
刑法第 251 條
意圖抬高交易價格，囤積下列物品之一，無正當理由不應市銷售者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金：
一、糧食、農產品或其他民生必需之飲食物品。
二、種苗、肥料、原料或其他農業、工業必需之物品。
三、前二款以外，經行政院公告之生活必需用品。[…]
這裡有幾個點，首先，這是不是空白刑法的濫用，以後是否會引發除罪化的憲法爭議？刑法第 251 條第 1 項第 3 款為108年修法時新增，當時是為了因應衛生紙之亂，而同項的前兩款從制定刑法時就有，但過去幾乎沒有案例，既然有公平交易法，為什麼要動用刑法？動用了刑法，黑市卻反而猖獗，列為民生必需用品，卻在國內需求未獲得滿足時援外，加上各種成本、利潤的資訊都不透明，不受公開監督，難免引發質疑。而且反而政府介入後，口罩價格回不去了，變成都是五塊上下。反而政府自己才是帶頭哄抬物價。
第六個問題是隱私權爭議，依據全民健康保險保險憑證製發及存取資料管理辦法第2條：「全民健康保險保險憑證（以下稱健保卡）供保險對象於保險醫事服務機構作醫療使用、申辦保險人提供之服務或保險人與其他政府機關（構）合作之網路服務使用。但不得存放非供醫療使用目的及與保險對象接受本保險醫療服務無關之內容」，可是現在不但報稅可以用健保卡註冊，買實名制口罩甚至領振興券都要用健保卡，可說是大規模使用在非醫療目的上。而且是首度在醫療院所或藥局以外的地方插卡。報稅至少是在自家的讀卡機。
第七個問題是法治國與比例原則的隱憂，原本徵用要處理的只有政府與業者間徵用和補償的關係，政府照對象徵用，業者交付口罩，政府再將口罩幫忙轉賣給醫療院所，有徵用法源不代表可以建立像電業法、電信法的整套價量管制加產配售制度，如此看來，口罩專賣（？）是否濫用了徵用制度？加上這套制度對廠商及原販售通路來說是高度侵害財產權與商業自由，也許在緊急時期可以接受，但遲至六月才恢復雙軌制是否太晚？至今仍持續雙軌制，甚至因為產地標示問題重回全面徵收制，是否符合比例原則？
另外，嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例於109年2月25日制定公佈，其中第5條：「為生產傳染病防治法第五十四條第一項規定之防疫物資，於必要時，各級政府機關得依中央流行疫情指揮中心指揮官之指示，徵用或調用其生產設備及原物料，並給予適當之補償。前項徵用、調用作業程序、補償方式及其他相關事項之辦法，由中央衛生主管機關會商相關機關定之」。依前述條文，於3月10日訂定了「嚴重特殊傳染性肺炎防疫物資之生產設備與原物料徵用調用作業程序及補償辦法」。相較於原本傳染病防治法第54條：「中央流行疫情指揮中心成立期間，各級政府機關得依指揮官之指示，徵用或調用民間土地、工作物、建築物、防疫器具、設備、藥品、醫療器材、污染處理設施、運輸工具及其他經中央主管機關公告指定之防疫物資，並給予適當之補償」，新的條例及辦法對徵用做了更完整的規定，可以處理的範圍更廣，但兩者的施行期間都是自109年1月15日起，也就是說，2月底通過的法律，溯及給1月的徵用行為正當性泉源，這也是很有趣的地方。
總結來說，自由市場經濟是否需要因疫情而全面退讓？根據經濟學基本原理，在供應短缺時，應對的方式只有三個「增加進口與當地製造，鼓勵釋出庫存，執行出口禁令」，但我國政府對「增加進口」及「鼓勵釋出庫存」兩方面並未多加施力。原本口罩專賣（？）制度的目的應是為了確保市場足夠供應，避免民生必需品價格哄抬提高，讓大家都有口罩戴，強化防疫，促進產業發展，讓國家口罩隊產品出口世界各地獲利，但造成的結果卻是民眾大排長龍，群聚提高感染風險，口罩價格回不去，國家隊的產品好像也多是外交贈送而非出口獲利。更不用說，以前中國製口罩在市場上不太可能賣到四五塊以上，但現在都是用這樣的定價在賣，形同全民超額補貼中國製口罩的現象。也就是說，這個原本應該為便民而設的制度，反而在隱私、法治國、國庫財政及口罩價格等方面產生了不利益，值得深思檢討。
Part II：與談人陳中舜助研究員的經濟面評析
從最基本的經濟學理論來說，供需會有一個平衡點，從這個點切一條線出來，上面叫做消費者剩餘，下面叫做生產者剩餘，消費者剩餘加生產者剩餘就是社會福利，經濟學追求的是社會福利越大越好，在制定各種制度的時候力求達成社會福利的最大化，減少無謂損失（Deadweight Loss）。
今天由於疫情帶來恐慌，所以價格跟需求線往上調（先假設供給線不調，以降低複雜度），平衡點會移動，造成市場需求增加，價格往上提升。
這時政府的反應可能是進行價量管制，如果能訂低價，保證量也充足，問題就解決了，但當時還是出現了排隊搶購熱潮，表示量是不夠的，所以平衡點是往上移動。
接著政府提出了實名制，實名制的價格就要加入通路費用，所以價格會往上移，這些費用和領取實名制要花費的時間都是所謂的交易成本。
「以價制量」的結果產生了一個問題，因為供給量與真正社會需求有相當落差，於是就形成了黑市。
一旦黑市出現，就會形成黑市交易的四大風險：
- 商品價格風險：無論產品好壞，價格都偏高。
- 商品規格風險：缺乏品質控管驗證。
- 交易行為風險：可能付錢收不到貨，或是收到的不是原來想的。
- 示範效應風險：一旦知道能在黑市獲利，手上有類似商品的人，就會去擴大黑市，因為那裡有超額利潤，這種現象一但發生就非常難以控制，會造成整個社會福利分配的不效率及道德風險。
原本在供需平衡的第一張圖，生產者剩餘跟消費者剩餘是平衡的，但因價量管制、交易成本的介入，整條線往左邊移動，生產者剩餘加消費者剩餘變成梯形（DBP3+DQ3CP3），三角形（ADQ3）就是經濟學上的無謂損失，社會整體都賺不到，另外由於價格調整，生產者剩餘往上推，消費者剩餘被壓縮，因此不僅是整體福利受損，而且是絕大多數的人福利受損，這點值得留意。
在非常時期要採取非常手段，所以管制有其必要，但仍應該遵守管制原則，管制對象要分流，並盡量最小化範圍。以這次疫情來說，最優先的應該是滿足醫療人員所需的口罩，可以透過競價躉購的方式取得必須數量，其餘再放到市場上。另外必須設定落日條款，在緊急狀況過去之後就不再干涉自由市場運作。
這是因為管制最困難的地方在於「解制」，在特殊狀態下所為的管制，即使遊走於法律邊緣也會被當時社會所默許，其中的「超額利潤」將促使新的利益團體之生成，當特殊狀態解除後，既得利益團體仍有充分的動機去進行尋租（Rent seeking），透過制度、規避市場競爭，希望繼續保有此超額利潤。以口罩的例子來說，大廠有規模經濟，可以跟政府談價格，小廠只要比原來的價格高，當價格的追循者，照樣還是賺，那黑市呢？有空間就會有人鋌而走險，所以五元未來會是很難撼動的價格。經濟學上有所謂的「利益相容」，正面是大家一起往上，負面就是大家一起沉淪。
最後應該要回頭思考我們真正的目的是什麼：讓有需要的人，能以最低的社會成本（商品成本＋交易成本），取得符合國家安全標準的口罩，僅此而已。
